论假想防卫的不法构造与责任效果
摘要：假想防卫的研究应完成方法论的转换体系性思考关注立场和出发点，错误论、故意论、阶层论三条主线是可借助的重要线索。 “作为责任要素的故意说”、法律效果援用的罪责论等优势学说，一旦引入体系性思考的轨道，仍面临着掣肘，尚需进一步审思与修正。行为无价值二元论如果不承认故意的双重机能，在故意的阻却上应充分发挥 “不法的故意”之实质判断功能; 在过失与否的认定上，可以在否定不法的故意以后，直接判断不法的过失存在与否，亦可以就过失犯的认定从头开始，但需将判断时点提前至行为人出现误认的时刻。
关键词：假想防卫 体系性思考 事实错误说 限制责任说 故意
一、文献综述
假想正当化是指，客观上不存在正当化事由的前提事由，但行为人误以为存在的情形，典型代表有假想防卫与假想避险。关于此类认识错误的处理方案，传统研究基于认识错误理论的基本原则，即“法律的错误不能被原谅，事实的错误可以被原谅”的罗马法谚。以故意的认识对象为中心比较研究假想正当化与事实错误、法律错误的同一或差异，寻求假想正当化不成立故意犯罪的解答论据，可以说是一种合目的性、主题性、政策性的机能性方案。
以假想防卫为例，依照我国学界的常见理解，假想防卫不成立正当防卫，而应作过失犯罪或意外事件处理，这种理解虽然在结论上没有明显错误，但在说理上多诉诸于假想防卫行为具有社会危害这种抽象的价值判断。随着我国学者对于建立更为注重说理、更能将抽象判断具体化的法律使用路径的努力，在对阶层性犯罪论体系的研究中，注意到假想正当化这一问题“牵一发而动全身”的体系地位，犯罪论体系的基本构造、构成要件的本质、故意的体系地位、构成要件与违法性的关系、错误论等问题均牵涉其中。因此，对于假想正当化的处理方案需要做出方法论的转变，在更为根本的机能期待的基础之上建立一种体系性的思考。
学理见解基本都倾向于假想防卫不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪，但就此结论存在诸多解释方向，且因刑法立场与犯罪论体系等主张的不同，产生的 “学说谱系”更是分门别类。列举以下9种
1、消极的构成要件要素理论，该说建立在采用“行为→类型性不法（全部不法构成要件）→责任”三阶层或是“类型性不法（全部不法构成要件）→责任”二阶层的犯罪论体系之上。将构成符合构成要件的行为情状以及违法阻却事由的全部事实包括为类型性不法构成要件，不仅仅是存在该当构成要件的事实错误的场合，认为存在违法性阻却事由之事实前提错误的场合当然也阻却故意。
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